Não é placar de jogo de futebol. Antes fosse. Jogaço. Mas não é do Brasileirão, Libertadores e nem qualquer outro campeonato futebolístico. É o placar, da bola rolando, do dia 24/10, do Supremo Tribunal Federal, em Ações Diretas de Constitucionalidade (art. 283, do CPP), se pode haver ou não, por conta da presunção de inocência, diante da dicção do inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal. O inciso LVII diz: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O art. 283, do CPP – Código de Processo Penal, foi nesse mesmo sentido, numa alteração legislativa de 2011, que o Congresso Nacional, ao invés de alterar o texto da Constituição, através de um Projeto de Emenda Constitucional, preferiu, através de Lei Ordinária, com quórum muito menor, deixar referido artigo com a seguinte redação: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. 

   A questão, como afirmei e disse que concordava, está no tal trânsito em julgado, quando não se admite mais recursos, dentro de um processo. Mas vou mudar de ideia, e bem acompanhado, embora vencido, do Ministro Luis Roberto Barroso. No seu voto, longo, após expor dados oficiais da questão carcerária do Brasil, afirmou que com a atual jurisprudência do STF, em admitir a prisão após o julgamento nos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais Militares, o número de encarceramento, naquelas masmorras, diminuiu. Supõe ele, no que o acompanho, que um dos motivos seja que, julgado em Segunda Instância, com sentença condenatória, cana. E isso, ninguém está afim. 

   Mas o argumento que mais me convenceu e – fosse votante – mudaria ali – naquele instante – o meu voto, foi o Ministro Barroso dizer que a questão da prisão – em 1ª ou 2ª Instância, não estava no inciso LVII e, sim, no inciso LXI, que está escrito assim: - “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. A pessoa é presa, em flagrante delito, que no popular é, foi pego com a boca na botija. Esse é o flagrante. Pode ser preso, preventivamente, por uma ordem judicial, escrita e fundamentada, nos casos previstos no art. 312, do CPP (como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria). Ora, se pode haver a prisão em flagrante e sem mantida na audiência de custódia ou, a qualquer momento, o juiz, por ordem escrita e fundamentada – manda prender preventivamente – não estamos – realmente – dizendo que o cidadão é culpado e que precisamos aguardar o trânsito em julgado. Sendo esse cidadão condenado, a pena já cumprida, será abatida – no instituto chamado de detração penal (mais alguns casos previstos na Lei de Execução Penal). E se for absolvido? Em qualquer caso, tanto na prisão em flagrante, quando mantido preso, como na prisão preventiva, não é raro, o incriminado é absolvido, depois de longos e longos anos de tramitação processual, não raro por falta de prova (que sumiram no decorrer da instrução) ou diante da prescrição, ou seja, quando o Estado-Juiz, não pode mais exercer a força coercitiva sobre o incriminado e deve extinguir a sua punibilidade. 

   Caso o cidadão seja preso, por um erro judiciário, infelizmente, cabe mover uma ação contra o Estado, objetivando uma indenização. Lamentavelmente sua liberdade jamais será devolvida. E isso, não é impossível de acontecer. Muitos são, foram e serão esses casos, porque o Juiz, no exercício pleno de sua judicatura, deve proteger o cidadão, dar a ele a dignidade de toda pessoa humana, mas, acima de tudo, deve manter a ordem, a paz social, a ordem econômica, observar a conveniência da instrução processual e a aplicação de futura pena, não deixando o incriminado fugir, como já vimos, reiteradamente.

No dia 24/10 votaram a favor da prisão após condenação em 2ª instância os

Ministros: Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.

Votaram contra a prisão após condenação em 2ª instância os Ministros: Marco Aurélio Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

   Faltam votar a Ministra  Cármen Lúcia, Gilmar Mendes,  Celso de Mello e Dias Toffoli, esse o Presidente do STF.

   Penso que a jurisprudência irá mudar. Ou ficará assim, em novembro, ou o Congresso faz o seu papel.

  Desejo, todavia, que as ruas não sejam tomadas, como vários grupos andam se manifestando. O jogo democrático é o principal.